图书介绍

  • 书  名:如何解答法律题

  • 作  者:罗兰德·史梅尔
  • I S B N :978-7-301-29936-4
  • 出 版 社:北京大学出版社
  • 出版日期:2019-01-01
  • 开  本:32开
  • 字  数:千字
  • 页  码:548页
  • 定  价:¥59.00
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内容简介

 本书旨在解决初学者如何运用有效的语言解答法律试题(包括笔试、家庭作业等)这一问题。

如果读者在学业中不熟悉如何运用法言法语接收并输出信息,这将给听课以及考试带来很大的麻烦。在德国法学教育中绝大部分笔试或者家庭作业都是以案例分析的形式出现,因此学会以法言法语正确表达法律观点尤为重要。本书绪论以示例的方式呈现了法律案例鉴定的结构,重点介绍了案例鉴定报告在语言上的表述和呈现。之后的一章则以较大的篇幅,以体系性的方式按照大前提、推论、鉴定模式到判决模式的转换这一顺序,推荐了多种可供使用的表达方式。通过详细阐述笔试和家庭作业中应当采用的正确表述方式以及由于表述不清而可能产生的错误,作者以令人印象深刻的方式向读者展示了解答法律试题的技巧,从而避免不必要的错误。

作者简介

罗兰德·史梅尔(

目录

 

目录

 

第一部分 绪论   

一、为何要阅读本书?   

二、本书通往预期目标的四个步骤   

三、四点提醒   

四、结构和使用   

五、读者的期待   

 

第二部分 关于法律鉴定的构造——案例   

第一章 相关理论——必要前提   

一、演绎推理(又称为“三段论”)   

二、鉴定模式   

第二章 具体适用   

一、程式化   

二、练习案例及其鉴定建议   

 

第三部分 语言的组织    

第一章 词汇本形成指南   

第二章 鉴定模式的表达——本书讨论的侧重点在于民法   

一、大前提   

二、小前提   

三、结论 

四、将鉴定模式转换为判决模式 

五、标准情形 

 

第四部分 解题提示 

第一章 错误以及错误的避免 

一、正确的德语 

二、易读的德语 

三、几个法学特性 

四、法学鉴定中的几个特点 

 

第二章 完成练习作业的一些建议 

 

第五部分 附录:表达和学术研究的外在形式 

一、家庭作业中的形式 

二、笔试中的格式 

三、脚注 

 

第六部分 检查清单 

 

参考文献目录 

关键词索引 

缩略语表

 

 

书摘

 

做一个理想的法律人(代译丛序)

 

 

近代中国的法学启蒙受之日本,而源于欧陆。无论是法律术语的移植、法典编纂的体例,乃至法学教科书的撰写,都烙上了西方法学的深刻印记。即使中华人民共和国成立后兴盛了一段时期的苏俄法学,从概念到体系仍无法脱离西方法学的根基。20世纪70年代末,借助于我国台湾地区法律书籍的影印及后续的引入,以及诸多西方法学著作的大规模译介,我国重启的法制进程进一步受到西方法学的深刻影响。当前中国的法律体系可谓奠基于西方法学的概念和体系基础之上。

20世纪90年代开始的大规模的法律译介,无论是江平先生挂帅的“外国法律文库”“美国法律文库”,抑或许章润、舒国滢先生领衔的“西方法哲学文库”,以及北京大学出版社的“世界法学译丛”、上海人民出版社的“世界法学名著译丛”,诸多种种,均注重于西方法哲学思想尤其英美法学的引入,自有启蒙之功效。不过,或许囿于当时西欧小语种法律人才的稀缺,这些译丛相对忽略了以法律概念和体系建构见长的欧陆法学。弥补这一缺憾的重要转变,应当说始自米健教授主持的“当代德国法学名著”丛书和吴越教授主持的“德国法学教科书译丛”。以梅迪库斯教授的《德国民法总论》为开篇,德国法学擅长的体系建构之术和鞭辟入里的教义分析方法进入到了中国法学的视野,辅以崇尚德国法学的我国台湾地区法学教科书和专著的引入,德国法学在中国当前的法学教育和法学研究中的地位日益尊崇。然而,“当代德国法学名著”丛书虽然遴选了德国当代法学著述中的上乘之作,但囿于撷取名著的局限及外国专家的视角,丛书采用了学科分类的标准,而未区分注重体系层次的基础教科书与偏重思辨分析的学术专著,与戛然而止的“德国法学教科书译丛”一样,在基础教科书书目的选择上尚未能充分体现当代德国法学教育的整体面貌,是为缺憾。

职是之故,自2009年始,我在中国人民大学出版社策划了现今的“外国法学教科书精品译丛”,自2012年出版的德国畅销的布洛克斯和瓦尔克的《德国民法总论》(第33版)始,相继推出了韦斯特曼的《德国民法基本概念》(第16版)(增订版)、罗歇尔德斯的《德国债法总论》(第7版)、多伊奇和阿伦斯的《德国侵权法》(第5版)、慕斯拉克和豪的《德国民法概论》(第14版),并将继续推出一系列德国主流的教科书,涵盖了德国民商法的大部分领域。该译丛最初计划完整选取德国、法国、意大利、日本诸国的民商法基础教科书,以反映当今世界主要大陆法系国家的民商法教学的全貌,可惜译者人才梯队不足,目前仅纳入“日本侵权行为法”和“日本民法的争点”两个选题。

系统译介民商法之外的体系教科书的愿望在结识季红明、查云飞、蒋毅、陈大创、葛平亮、夏昊晗等诸多留德小友后得以实现,而凝聚之力源自对“法律人共同体”的共同推崇,以及对案例教学的热爱。如果说德国法学教育有何最值得我国法学教育借鉴之处,当首推其“完全法律人”的培养理念,以及建立在法教义学基础上的以案例研习为主要内容的教学模式。这种法学教育模式将所学用于实践,在民法、公法和刑法三大领域通过模拟的案例分析培养学生体系的法律思维方式,并体现在德国第一次国家司法考试中,进而借助于第二次国家司法考试之前的法律实训,使学生能够贯通理论和实践,形成稳定的“法律人共同体”。德国国际合作机构(GIZ)和国家法官学院合作的《法律适用方法》(涉及刑法、合同法、物权法、侵权法、劳动合同法、公司法、知识产权法等领域,由中国法制出版社出版)即是德国案例分析方法中国化的一种尝试。

基于共同创业的驱动,我们相继组建了中德法教义学QQ群,推出了“中德法教义学苑”微信公众号,并在《北航法律评论》2015年第1辑策划了 “法教义学与法学教育”专题,发表了我们共同的行动纲领:《实践指向的法律人教育与案例分析——比较、反思、行动》(季红明、蒋毅、查云飞执笔)。2015年暑期,在谢立斌院长的积极推动下,中国政法大学中德法学院与德国国际合作机构法律咨询项目合作,邀请民法、公法和刑法三个领域的德国教授授课,成功地举办了第一届“德国法案例分析暑期班”并延续至今。2016年暑期,季红明和夏昊晗也积极策划并参与了西南政法大学黄家镇副教授牵头、民商法学院举办的“请求权基础案例分析法课程”暑期培训班。2017年暑期,加盟中南财经政法大学法学院的“中德法教义学苑”团队,成功举办了“案例分析暑期培训班”,系统地在民法、刑法和公法三个领域以德国的鉴定式模式开展了案例分析教学。

中国法治的昌明端赖高素质法律人才的培养。如中国诸多深耕法学教育的启蒙者所认识的那样,理想的法学教育应当能够实现法科生法律知识的体系化,培养其运用法律技能解决实践问题的能力。基于对德国奠基于法教义学基础上的法学教育模式的赞同,本译丛期望通过德国基础法学教程尤其是案例研习方法的系统引入,能够循序渐进地从大学阶段培养法科学生的法律思维,训练其法律适用的技能,因此取名“法律人进阶译丛”。

本译丛从法律人培养的阶段划分入手,细分为五个子系列:

——法学启蒙。本子系列主要引介关于法律学习方法的工具书,旨在引导学生有效地进行法学入门学习,成为一名合格的法科生,并对未来的法律职场有一个初步的认识。

——法学基础。本子系列对应于德国法学教育的基础阶段,注重民法、刑法、公法三大部门法基础教程的引入,让学生在三大部门法领域能够建立起系统的知识体系,同时也注重增加学生在法理学、法律史和法学方法等基础学科上的知识储备。

——法学拓展。本子系列对应于德国法学教育的重点阶段,旨在让学生能够在三大部门法的基础上对法学的交叉领域和前沿领域,诸如诉讼法、公司法、劳动法、医疗法、网络法、工程法、金融法、欧盟法、比较法等有进一步的知识拓展。

——案例研习。本子系列与法学基础和法学拓展子系列相配套,通过引入德国的鉴定式案例分析方法,引导学生运用基础的法学知识,解决模拟案例,由此养成良好的法律思维模式,为步入法律职场奠定基础。

——经典阅读。本子系列着重遴选法学领域的经典著作和大型教科书(Grosse Lehrbuecher),旨在培养学生深入思考法学基本问题及辨法析理之能力。

我们希望本译丛能够为中国未来法学教育的转型提供一种可行的思路,期冀更多法律人共同参与,培养具有严谨法律思维和较强法律适用能力的新一代法律人,建构法律人共同体。

虽然本译丛先期以德国法学教程和著述的择取为代表,但并不以德国法独尊,而注重以全球化的视角,实现对主要法治国家法律基础教科书和经典著作的系统引入,包括日本法、意大利法、法国法、荷兰法、英美法等,使之能够在同一舞台上进行自我展示和竞争。这也是引介本译丛的另一个初衷。通过不同法系的比较,取法各家,吸其所长。也希望借助于本译丛的出版,展示近二十年来中国留学海外的法学人才梯队的更新,并借助于新生力量,在既有译丛积累的丰富经验基础上,逐步实现对外国法专有术语译法的相对统一。

本译丛的开启和推动离不开诸多青年法律人的共同努力,在这个翻译难以纳入学术评价体系的时代,没有诸多富有热情的年轻译者的加入和投入,译丛自然无法顺利完成。在此,要特别感谢积极参与本译丛策划的季红明、查云飞、蒋毅、陈大创、黄河、葛平亮、杜如益、王剑一、申柳华、薛启明、曾见、姜龙、朱军、汤葆青、刘志阳、杜志浩、金健、胡强芝、孙文、唐志威(留德)、王冷然、张挺、班天可、章程、徐文海、王融擎(留日)、翟远见、李俊、肖俊、张晓勇(留意)、李世刚、金伏海、刘骏(留法)、张静(留荷)等诸位年轻学友和才俊。还要特别感谢德国奥格斯堡大学法学院的Thmoas M. J. Mllers教授慨然应允并资助其著作的出版。

 

本译丛的出版还要感谢北京大学出版社副总编辑蒋浩先生和策划编辑陆建华先生,没有他们的大力支持和努力,本译丛众多选题的通过和版权的取得将无法想象。同时,本译丛部分图书得到中南财经政法大学法学院徐涤宇院长大力资助。

回顾日本和我国台湾地区的法治发展路径,在系统引介西方法律的法典化进程之后,将是一个立足于本土化、将理论与实务相结合的新时代。在这个时代,中国法律人不仅需要怀抱法治理想,更需要具备专业化的法律实践能力,能够直面本土问题,发挥专业素养,推动中国的法治实践。这也是中国未来的“法律人共同体”面临的历史重任。本译丛能预此大流,当幸甚焉。

 

 

李昊201812

 

 

 

前言

 

 

 

 

 

本书虽然在很大程度上不只是以大学新生为对象,但其却致力于研究大部分大学新生都有过的经历,即:他们将法学以及法律适用作为一门——刚开始非常难以理解的——艺术来对待,而这门艺术在很大程度上是通过对一门专业语言的熟练掌握而进行传授的。如果参加专业的学术讨论,即使讨论限于初学者练习的难度,也只有那些注意并遵守其一系列规则的人才有可能取得不错的成绩,至少是存在于某一部法律(Gesetz)中的规则。本书试图为法律人应当如何思考与讨论提供一个指引。认识这些规则后,人们可能就不再会认为法学入门的门槛有多高。

 

关于法律人应当如何就法律问题进行口头及书面表达这个问题——理想状况下——还是比较容易理解的,但是要真正掌握却并非易事。习得这样一种能力是法学教育非常重要的组成部分。

该观点认为,在学习法律文书写作的同时也能习得法律的思维方式。另外,利用该途径的步骤之一是法律文献的有效阅读,但这一点并未明确提出。持有该观点的有Reimer ZJS 2012, 623 ff.wwwzjsonlinecom/dat/artikel/2012_5_618pdf);Lagodny Gesetzestexte

与上一版本的改动情况相比,新版本在大框架上的变化少于细节上的变化。为使本书更加简洁,我已对其作了尽可能的缩减。但因有新案例的不断引入,本书的篇幅却比之前有所增加。这些新增案例——包括对其所作的必要阐释——都是近几年德国国家司法考试所常常引用的。这表明,有不少学生,甚至是已经参加德国国家司法考试的学生仍未能掌握某些难点问题,而这些问题在他们还是初学者时就已经对其造成困扰。

偶尔会有读者抱怨,认为本书过于注重错误分析。关于是否改变以及如何改变这种状况,经过考虑之后我决定保留原稿的形式。如果读者觉得第三部分理解起来过于吃力,就请多阅读第二部分的内容。此外,倘若读者只是需要完美的——如果说没有完美,就且称之为“没有错误的”——案例分析范本,不但可以在教学期刊中,也可以在笔试及家庭作业的相关图书中找到相当丰富的资料。

经过多次修订之后,现在本书看起来已基本符合我当初对它的设想。为本书完善提供诸多帮助的人不胜枚举,我感谢每一位提供过帮助的人。尤其要感谢那些为本书寄来改进意见

请发送至:rolandschimmel@tonlinede.

严格来讲,此处必须使用StudentInnen(意为包括男女学生在内的复数形式)。本书将通篇不使用内置大写字母——这并不是出于歧视女性的目的,乃是为了使文章简洁易读。如果从上下文联系中不能明确得出相反结论(例如Gesamtschuldnerinnenausgleich〈连带债权人的内部分摊〉一词,如果固守性别问题上的政治正确,则会导致该词成为Gesamtschuldnerinneninnenausgleich〈女性连带债权人的内部分摊〉),那么另一性别也总是被同时提及,因此在提及女权主义者(Feministen)的同时,使(女性的)女权主义者(Feministinnen)也感受到被尊重。Informativ zum Problem des sprachlichengeschlechterpolitischen Anstands Scheffler JZ1162.ff;立法者提出了一种新的、有趣的书写样式,其在《德国反不正当竞争法》第1条第一句中将消费者区分为女性消费者(Verbraucherinnen)和(男性)消费者(Verbraucher)(并一如既往地采用了传统的、绅士风度的顺序,即女士优先),但在之后的法律文本中都只采用Verbraucher(消费者)一词。如果立法者已经对其作出定义,这样的用法也是完全没有问题的——难道不是吗?类似的用法也被立法者适用于《德国平等待遇法》第6条第2款第一句之中:本章意义上的雇主(Arbeitgeber)(Arbeitgeber〈男性雇主〉 und Arbeitgeberinnen〈女性雇主〉)是指……此外,于201341日生效的《德国道路交通管理条例》也避开了表现性别特征的字符:司机(例如《德国道路交通管理条例》第3条第1款)是指驾驶交通工具的人。请参见http://binnenibgeoneawardspacecom/

推荐过本书的老师们。

其中不可替代的是汉斯·彼得·本诺尔教授(ProfDrHansPeter Benhr)以及我的父亲。前者的鼓励使我鼓起勇气撰写本书,后者在可被期待的最大限度内为本书提供持续数年的校对工作。

此外,我要由衷感谢的是弗里德里希·E史纳坡教授(ProfDrSchnapp),他的帮助使本书的案例变得更加形象生动。

此外,我还要感谢出版社的贝尔博·斯马克曼(Brbel Smakman)和安德烈安·贝尔特勒(Andrea Bertler)对手稿尽心尽力的编辑。

百炼成钢,经过不断修订,本书也会变得越来越完善。为此,我欢迎读者所有的意见和建议。

 

罗兰德·史梅尔美茵河畔的法兰克福,201310

 

 

 

 

 

 

译者序

 

 

  早在十几年前,以请求权作为基础的案例分析方法就已经在中国大陆崭露头角,这主要得益于王泽鉴先生的著作《民法思维:请求权基础理论体系》。但其逐渐进入法科学生的视野并不断流行则是不久之前的事情。译者真正接触这种理性的案例分析方法是2011年在中国政法大学中徳法学院攻读硕士的时候。当时作为德方院长的汉马可先生为我们讲授德国民法最基本的思维方法,即是本书所介绍的以请求权作为基础的案例分析方法。虽然刚开始由于固有思维模式的限制无法很快适应,但经过几个案例的训练之后便被其严谨的逻辑以及理性的思考方法所征服。法学这门人文科学在这一思维模式之下显得更加精巧,有了自然科学中依据公式层层推导的感觉。

译者在德国攻读博士期间,一批有志于推广德国法教义学的中国学者筹划了包括本书在内的德国文献翻译项目。译者本欲借此书系统学习并巩固这一法学思维模式,恰巧有这样一个翻译的机会便欣然接受了这一任务。在翻译过程中,译者更加深刻地体会到法学三段论推理模式并不是曾经法理学课中点到即止的抽象理论,乃是可作为在实际案例分析过程中极为实用的工具。愿所译的这本《如何解答法律题》不但能够为一般法科学生提供案例分析的方法指导,也能够给学习德国法以及将要到德国学习深造的学生提供一个参考。

  译者在学习法学的过程中常常会有这样的体会,即拿到一个案例之后脑海中出现很多法律条文,案情简单时可能会立即得出一个结论,但案情复杂时却一头雾水不知从何下手,有时虽然对答案有一个预判,但却不知如何梳理并清楚简洁地表述思维过程。而以请求权为基础的案例分析方法可以让我们摆脱无从下手的困境,答题人每次只需从一个请求权入手,先假设该请求权成立,并层层推进检索其构成要件是否存在,就可以最终得出结论。对于剩余可能的请求权只需重复这一过程即可。本书将对解答法学案例的三段论作公式化的总结,并通过对十个具体案例的分析,训练该公式的具体操作。读者只需认真阅读并领会这十个案例的分析过程便能对这个“放之四海而皆准”的公式形成大致印象。但真正的熟练运用仍有待日后勤加练习,直到读者看到一个案例脑海里便会出现条理清晰的解题步骤。

  本书对于将要到德国读LLM(法学硕士)或者参加德国国家司法考试的学生而言都是不错的参考。在德国读书期间一说到自己是法学专业的,常常会让人投来“崇拜”的眼光,其实很多时候乃是因为法律语言本身的缘故,因为法律专业语言本身就是一门外语,即使德语是母语的学生也需要额外学习和掌握。如果读者在学业中不熟悉如何用法言法语接收并输出信息,这将给听课以及考试带来很大的麻烦。在德国法学教育中绝大部分笔试或者家庭作业都采用案例分析的形式,因此学会以法言法语正确表达法律观点尤为重要。本书在翻译过程中保留了在笔试以及家庭作业中如何正确表达的德语原文,读者在初学之时可以参考这些表达例句并不断积累,最终可以

熟记于心并运用自如。另外,本书中提到的法学作业外在格式的要求也能够为初学德国法律的读者提供一些指导,一份法律人的作品应当具备良好的品格并与其“身份”相称。

  本译文脚注中参考文献的书目信息都以德文原文呈现,以便需要查阅相应参考文献原著的读者进行查找。

  最后需要说明的一点是关于“如何表达”部分出现的“〈 〉”符号。如果将某一个表达本身视为一个自然科学中的公式,则“〈 〉”符号中的内容就相当于公式中作为变量的符号,指代各项的内容。例如在“E=mc2”这个公式中,E表示能量,m表示质量,c表示光速,在计算某一具体物体的能量时只需将该物体的质量代入公式即可;在本书中“〈请求权人〉所主张的债权可以依据〈请求权基础〉得出”,这一表达中〈请求权人〉和〈请求权基础〉就相当于上述公式中的质量,在具体的案件中读者只需将具体的请求权人和请求权基础代入

  由于译者能力所限,无法通过译文准确传达原著的精妙之处,望读者见谅。

 

胡苗苗2017102日于慕大校园内

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